Escribe: Enrique González, Actuario y miembro de Community of Insurance
El pasado 10 de marzo, se celebro el Seminario de Kennedys sobre siniestros internacionales. Los abogados de Kennedys, de las oficinas de Miami y Madrid ofrecieron, a un nutrido grupo de profesionales de siniestros, sus experiencias en la gestión y resolución de siniestros en latinoamerica.
Es poco corriente una jornada así; en la que los profesionales de los grandes siniestros, sin ruido, pero con consistencia; dejan sus ideas de solución de las diferentes problemáticas que se les plantean con dispar habitualidad en estos sucesos, que aun cuando puedan parecer similares, poco tienen que ver unos con otros. Sus coincidencias suelen ser más generadas por las complicaciones de los intervinientes, sometidos a diferentes legislaciones e interlocutores distintos.
La jornada, que se desarrollo sobre tres casos prácticos reales, en los que dos de ellos fueron siniestros en el cono sur del continente americano y una comparativa de las “class actions” en Brasil, Colombia, Chile, España, Méjico.
Se pusieron de manifiesto, en mi opinión, que el error más habitual de las empresas españolas que acometen actividades de negocio en estas zonas geográficas, parece ser, la falta de previsión y el desconocimiento de las realidades de las prácticas contractuales y de interpretación de los usos comerciales y mercantiles de estos países.
Si a eso añadimos, la que parece ser una mala práctica habitual en el ámbito jurídico, como es el volcado de modelos contractuales y técnicos, creados en el ámbito legal español, en contratos que han de ejecutarse en los marcos legales de los países de latinoamerica; nos encontramos, necesariamente si ó sí, con las problemáticas que nos describieron en los siniestros de los casos prácticos aludidos.
Por otra parte, quizá la falta de adaptación y conocimiento serio de las circunstancias, geosísmicas, de los aspectos geopolíticos, de esas zonas, dan origen en las ocasiones en las que se presenta un siniestro a las más variadas situaciones de ambigüedad jurídica y mercantil, que pueden dar al traste con un montón de perdidas, lo que aparentaba en principio ser un magnifico negocio.
Es evidente que en materia de negocios en el exterior, eso de los sobrecostes en más de lo planificado inicialmente, no es solo una cuestión de proyectos de obras, si no que abarca también a la insuficiencia de capitales de garantía en las pólizas de seguro, que se materializa con la realidad del siniestro.
En todas las situaciones planteadas, la implicación es similar. Asegurado empresa española, póliza de seguro local española, y normalmente otra póliza de seguro local del país latinoamericano en el que se realiza la obra o el negocio; y en demasiadas ocasiones emitida bajo la fórmula instrucciones de la matriz o de acuerdos de colaboración comercial entre aseguradoras, o entre brokers de seguros internacionales. Estas pólizas tienen además, coberturas de reaseguro con empresas internacionales, que pueden ser diferentes y a diferentes niveles de cobertura; que para colmo de males, pueden tener incluso intereses contrapuestos en una y otra.
Si con esto no parece ya suficiente para definir un marco de siniestro potencialmente conflictivo; siempre podemos tropezarnos con algún inversor o grupos de inversores norteamericanos, que por si parecía poco complejo, se sientan engañados en su inversión y den lugar a un procedimiento de reclamación en EEUU.
Con este panorama inicial, además, nadie ha previsto el protocolo de actuación en caso de siniestro. Siniestro que por la naturaleza de la obra o negocio, nunca suele ser pequeño, y las cuantías se disparan para asombro de propios y extraños.
Es aquí cuando empiezan los problemas, con temas aparentemente fáciles de prever como la definición las garantías, del ámbito de cobertura; y las definiciones de temas tan sencillos al interior de ellas como son las de “obra preexistente”, “depreciación por uso”, “valor de reconstrucción”, “Regla proporcional”, “determinación del valor del daño “, y muchas más que de pura aparente banalidad, no son consideradas importantes en la emisión del contrato, pero que en el momento del siniestro y por las costumbres al uso en el país donde ocurre, que se descubren después del siniestro, tienen una importancia trascendente en la que nadie puso atención; dejando al descubierto las vías de agua que tenían las pólizas con las que se pensaba tenerlo todo controlado.
Para una empresa española de construcción, es un magnifico negocio, reparar y reformar una autopista chilena, pero ¿Que ocurre cuando terminada la obra, o a punto de terminar, un terremoto se lleva por delante el 95% de los reparado o reconstruido y lo preexistente que la empresa constructora solo tenía que cubrir con una gruesa capa de asfalto?
Ciertamente hay pólizas de todo riesgo construcción que cubren incluso los terremotos, pero como no se ha valorado la obra preexistente antes de la reparación y reconstrucción ¿Que es lo que cubren en valores las pólizas de la obra en curso?
Si nuestra obra era solo reparar el firme con una nueva capa de asfalto y rediseñar alguna curva, quizá con algunos puentes y túneles de nueva construcción con el cambio de trazado necesario. ¿Qué pasa cuando un terremoto se lleva por delante lo nuevo y lo viejo, e incluso el terreno donde se asentaba la carretera desaparece y se convierte en pendiente de barranco?
Lo normal es que el país de turno, espere la reconstrucción de la carretera; pero si la obra preexistente ha desaparecido, está destruida, la explanación y el trazado de la vieja carretera que no era una tarea a ejecutar en la obra, ha desaparecido ¿A quien compete asumir su reconstrucción? La empresa reparadora no ha tenido nada que ver con esa parte de la obra preexistente. ¡Buen conflicto de siniestros!.
En España y en la UE estamos acostumbrados a los peritos tasadores, pero en latinoamerica, el denominado “ajustador”, es un perito con facultades bastante más amplias y ejecutivas en temas de siniestros que los peritos aquí; el ajustador aúna voluntades, es independiente y sus resoluciones tienen peso.
Por aquellas latitudes, la póliza no es solo un documento con las clausulas al uso que se firma y deja claros los derechos y obligaciones de cada parte. Hay también documentos precontractuales, que se incluyen y que se aceptan como parte de la póliza aun después del siniestro, sin que estén previamente incorporados a ella. ¿Alguien se imagina aquí una pedrada así en un contrato de seguro tras el siniestro? ¡Pues si allí es papel corriente del día a día! ¿Cómo se le va a ocurrir algo así al suscriptor que prepara la documentación del contrato en Madrid para ese partner en un país de América del Sur?
¿Cómo vamos a sospechar desde el mundo del seguro que una acción de un gobierno nacional local, va a dar ocasión a un siniestro de D&O?
Pues sí, y así se puede llegar a situaciones en las que el importe del siniestro de daños en sí mismo es menos importante que el de los importes de las reclamaciones que por múltiples motivos se puedan plantear por los terceros teóricamente afectados en tribunales de justicia norteamericanos; que en el mejor de los casos pueden suponer, aun saliendo bien parados, una millonaria cuantía de honorarios de abogados, que habrá que pagar con cargo a las pólizas y a su cadena de cesiones y retrocesiones.
Contar con expertos en la gestión de este tipo de siniestros, es una necesidad que realmente solo se valora adecuadamente cuando se presenta el problema. Así, siguiendo los consejos que hemos escuchado en esta jornada, debemos entender que la gestión particularizada de los grandes siniestros ha de contar con una estrategia distinta, que de incluya un procedimiento y protocolo de ajuste antes del siniestro.
Una vez ocurrido el siniestro, no hay que poner distancia, debe hacerse un control y seguimiento “in situ” del mismo. Deben evitarse las duplicidades, debatiendo las diferencias de opinión antes de la emisión de los informes.; hacerlo después no conduce a nada positivo.
Finalmente, mas importante, designar un gabinete con presencia en la jurisdicción de origen del asegurado y en el lugar del siniestro.
Esto es algo que si conocen bien los que asistieron a la charla de Kennedys y que harían bien en aprender todas las empresas, sea cual sea su actividad, antes de iniciar aventuras de este tipo.
